《求是》杂志编辑部：在赓续历史文脉中铸就中华文化新辉煌

美国建国者们认为，人民具有美德和智慧选择德高望重之人并使之追求社会公益。

二十多年来，先生每次讲演革命道理，必定是把民生主义作为最重要的论点，一切问题的中心。他说中国今日的情形，是上下交困，大家都是一样的穷。

他的民生思想直接来源于孙中山的民生主义理论。这产生了群体（一般指国家）财富和个人需求的关系问题，首先国家需要有足够的财富和资源，这些东西依靠生产而得来。故能得民心之爱戴，而尊为圣贤，奉为天子。民生是个政治经济学概念，民生问题是社会问题、经济问题。对于前者，不仅由于绝对的私有财产制度给自由资本主义国家带来了经济危机和贫富分化，而且其理论基础—天赋人权学说也是主观的、玄学的观念，所以财产所有权的立法不能遵循西方自由资本主义国家的模式和做法。

那是一个国家分裂贫穷、民族内忧外患的年代，硝烟弥漫，战乱频仍，民众生活困苦。而企业社会化的规定有利于防止私人资本的膨胀，而将与民众关系密切的企业资本收归公有。人民法院对抽象行政行为进行司法审查后认定其违法，否决行政规章、规定的效力，对公民、法人或者其他组织产生的影响是十分复杂的。

有关法律已经对如何启动对行政规章、规定的审查程序做了安排。而如果判决否决其效力，但那是本级人民政府及其工作部门根据上级的规章、规定作出的，是行政管理体制中上级领导下级、下级服从上级的结果，人民法院无权要求行政机关拒绝执行上级行政机关的规章、规定。但是，情况远没有那样简单，还有至少三个方面的复杂情况需要面对。客观地说，《行政诉讼法》实施的最初十年，人民法院进行规范的适用审查还存在一些困难。

然而，这已经不是对行政规章、规定的司法审查了，而是根据有关机关的审查决定作出判决，人们主张的对抽象行政行为进行司法审查的目的就根本难以实现。但不能忽视这样的情况，行政规章、规定相对于上位规范远不是要么符合、要么不符合的简单关系，在合法与违法之间有着极其复杂的中间地带，很多情况下是难以作出简单的认定的，这其实就是强调行政规章、规定必须广泛征求意见、取得各方共识的原因。

三、对具体行政行为适用规范进行审查人们主张将抽象行政行为纳入司法审查范围的一个重要理由是，抽象行政行为往往是具体行政行为的依据，违法的抽象行政行为是具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的根源，不解决抽象行政行为的违法问题，就难以解决从根本上保护公民、法人或者其他组织合法权益的问题。因此，要将这类行为纳入行政诉讼，必须修订现有条款。如前所述，国务院对各级人民政府以及所属工作机构的规章、规定都有权审查并撤销，上级人民政府对下级人民政府的规章、规定有权审查、撤销，本级人民政府对所属工作部门的规定有权审查、撤销。[3]笔者完全同意这样的判断：实践中行政规章、规定等各类行政规范性文件违法已成为行政违法的重要形态。

在人民政府的工作部门依据本级政府的规章或者规定作出具体行政行为时，附带诉似乎不存在问题。有人会说，可以借鉴行政复议中的规定，人民法院受理对规章或者行政规定的起诉后，可以移送到有权处理的机关处理，然后根据处理结果来作出判决。这一做法就是被不少修改《行政诉讼法》的建议稿所复制的附带诉的蓝本。因此，国务院的规定可以成为各级人民政府的行为依据。

《行政诉讼法》的修改，应当着眼于推动对抽象行政行为进行审查、监督的现行制度的完善和有效运行，将人民政府对抽象行政行为进行审查的行为纳入行政诉讼受案范围，督促政府履行审查、监督抽象行政行为是否合法的法定职责，从而解决抽象行政行为违法的问题。如果具体行政行为只有行政规定作为依据，而没有法律、法规、规章作为依据的，或者其所依据的行政规定违反法律、法规、规章规定的，人民法院理所当然地要认定具体行政行为没有法律根据或者违反法律、法规、规章的规定。

《行政复议法》的规定已经具有了实际操作机制，如果严格遵守这些规定，行政规定甚至法律、法规和规章的审查问题是可以解决的。基于司法判决效力的原理，被司法审查否决效力的行政规章、规定，对任何人都不再有拘束力。

还有一种方案，人民法院只受理对辖区内对应的本级人民政府及其工作部门的行政规章或者行政规定的起诉，似乎能够解决问题，但实际上也行不通。第一，案外人中有的是依据早已超过诉讼期限的具体行政行为（不要忘记附带诉的主张）而履行义务的，造成的损失如果赔偿，则诉讼期限的设置将没有任何法律意义。相对于具体行政行为，抽象行政行为对于行政机关而言，有更大的利害关系，如果进入司法审查范围，其受到的干扰必然会更多、更大，这就要求人民法院具有更强的抗干扰能力。但并不是所有的行政规章、规定都是涉及人身权、财产权的，即便对这两条进行扩大解释，也难以涵盖所有的抽象行政行为。[5]第二，国务院工作部门所做的具体行政行为依据的是国务院的规定。这涉及《人民法院组织法》的修改。

人民法院应当依据被告提交的事实根据和规范性文件来审查具体行政行为是否合法，其中一个必经的审查环节是：具体行政行为适用法律、法规、规章是否正确。第二，行政规章、规定往往涉及多方的权利义务，行政规章、规定被撤销后，对义务人造成的影响已经十分复杂，对权利人造成的影响也同样复杂：他们所获得的利益是不是依然有效，如果有效，则实际是保护了不合法的利益。

而且，在现行人民法院体制中不能解决的问题，恐怕也不是建立行政法院就能迎刃而解的。第二类是公民、法人或者其他组织对人民政府做出的关于规章、规定的审查结论不服的行为。

有权对行政规章进行监督的主要是各级人大、国务院和县级以上地方人民政府。（二）行政管理体制与司法管辖体制错位的制约与修改《行政诉讼法》不可能改变司法体制一样，修改《行政诉讼法》也不可能全面改革和调整与对抽象行政行为进行司法审查相匹配的其他法律制度，比如行政管理体制的调整。

《行政复议法》第7条规定明确了对行政规定启动审查的程序：一并申请复议。为了凸显这一问题的重要性，可以专设条款明确加以规定。有些原因在体制没有大的变动的情况下，是没有办法从根本上解决的。另一方面，《立法法》已经系统地规定了各级法律规范的适用力。

第三，地方人民政府的工作部门依据的是上级人民政府的业务主管部门甚至是国务院工作部门的意见。有审查机制体制方面的，也有来自于体制以外的。

邹荣，华东政法大学副教授。对起诉人而言，其摆脱了违法的行政规章、规定的拘束，无需再履行其所规定的义务，对因履行违法的行政规章、规定的义务而造成的损失，还有权获得国家赔偿。

【注释】[1]《北大行政法学专家：行政规章应纳入行政诉讼的审查范围》，来源: http://roll. sohu. com120120223/n335605188. shtml,2012年2月25日访问。行政机关适用了违法的行政规章、规定的，人民法院有权认定具体行政行为违法，进而消灭其效力，根本就不存在不撤销违法的抽象行政行为就不可能保护公民、法人或者其他组织合法权益的情况。

这是从国家监督制度的角度安排的。《行政诉讼法》第5条对审查原则的规定、第32条对举证责任的规定、第54条对审查内容的规定已经明确，在行政诉讼中，作为被告的行政机关应当向人民法院证明具体行政行为的合法性，而要证明具体行政行为合法，就必须向人民法院提供作出具体行政行为所依据的规范性文件，这里的规范性文件当然包括法律、法规、规章和规章以下的其他规范性文件。行政机关实施的具体行政行为，很多是依据行政规章或者行政规定作出的。在现在所看到的各种建议稿中，起草者们不约而同地选择了附带诉的办法，试图解决诉权归属以及滥诉的问题，即在对依据抽象行政行为作出的具体行政行为起诉时，对所依据的抽象行政行为一并起诉。

四、结论将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，由人民法院进行司法审查，面临巨大的体制与制度障碍，且由此而产生的相关问题极为复杂，是人民法院无法驾驭的。这就要求下级人民法院审查上级行政机关的抽象行政行为并对其效力作出裁决，而这是难以做到的。

《立法法》对行政规章的审查备案的程序和权限也做了具体规定。因此，完善对抽象行政行为的审查制度，重点应当放在对行政规定的审查上。

毋庸讳言，在当前的司法实践中，宪法所确立的人民法院独立行使审判权的原则没有真正得到充分、有效的贯彻。一方面，《行政诉讼法》已经明确授予人民法院对具体行政行为适用行政规章、规定进行审查的权力。